Sous-traitance et prêt de main d’œuvre

Souvent accompagné d’un prêt de main-d’œuvre, le recours à la sous-traitance est devenu une nécessité économique, mais également un outil de gestion des ressources humaines.Il y a sous-traitance lorsqu’une entreprise se voit confier par une autre entreprise l’exécution d’une tâche définie sous sa propre responsabilité et avec le concours de son propre personnel.Face à un accroissement des opérations de sous-traitance, le juge est souvent amené à encadrer les modalités de leur mise en œuvre. Ainsi, l’opération sera jugée licite dès lors que trois conditions cumulatives sont remplies:• Le sous-traitant doit posséder un savoir-faire ou une technicité propre;• Le prix de la prestation doit être fixé préalablement et de manière forfaitaire;• Aucun lien de subordination entre l’entreprise utilisatrice et le personnel mis à disposition ne doit être identifié.Outre que ces conditions doivent nécessairement être remplies, une attention particulière doit être portée au caractère lucratif ou non de l’opération. En effet, la loi interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre. A contrario, les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont, elles, autorisées. Dans le silence de la loi, le juge a du définir ce que recouvrait la notion de “but lucratif”: tel est le cas d’un contrat conclu entre deux sociétés moyennant rémunération ou encore de l’existence d’une marge bénéficiaire au profit de la société prêteuse. Récemment, la jurisprudence est venue élargir la notion de “but lucratif” en jugeant qu’une société utilisatrice n’assumant aucun frais de gestion du personnel réalisait nécessairement une économie caractérisant le but lucratif de l’opération de prêt de main-d’œuvre.La loi CherpionLe législateur, après une tentative avortée en 2009, a finalement défini a contrario, dans une loi du 28?juillet 2011, dite loi Cherpion, la notion de prêt de main-d’œuvre à “but lucratif”. La loi précise ainsi qu’une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas un but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition des salariés, que les salaires, les charges sociales afférentes et les frais professionnels.Au plan individuel, la loi impose également, avant toute mise en œuvre d’une opération de prêt de main-d’œuvre, que l’entreprise prêteuse requiert l’accord des salariés, accord qui se manifestera par la signature d’avenants aux contrats de travail, et que les salariés bénéficient de certaines garanties telles que, notamment, leur réintégration à leur poste d’origine à l’issue de l’opération, l’accès aux moyens de transports et aux installations de l’entreprise utilisatrice et le maintien du statut collectif de l’entreprise prêteuse.Au plan collectif, la loi prévoit l’information-consultation du Comité d’Entreprise de l’entreprise prêteuse sur l’opération envisagée et, du côté de l’entreprise utilisatrice, l’information-consultation du Comité d’Entreprise et du CHSCT préalablement à l’accueil des salariés mis à disposition.Respecter les conditions et obligations précitées peut sembler contraignant mais s’avère néanmoins essentiel, faute de quoi, les entreprises, prêteuses et/ou utilisatrices, s’exposent à des condamnations, tant par les juridictions civiles que pénales, pour prêt de main-d’œuvre illicite, délit de marchandage ou encore travail dissimulé. Notons à ce titre que les sanctions pénales peuvent aller jusqu’à des peines d’emprisonnement pour les personnes physiques et à des amendes oscillant entre 150?000?€ et 225?000?€ pour les personnes morales. On l’aura compris, la prudence est de mise lorsqu’il s’agit de recourir à la sous-traitance… Proskauer Fondé en 1875 à New York, Proskauer est un cabinet d’avocats d’affaires à dimension internationale (plus de 700 avocats dans 13 bureaux). Le bureau de Paris, implanté depuis 1991, offre à ses clients un accompagnement juridique sur-mesure, tant dans le domaine du conseil que du contentieux. L’activité du cabinet est organisée autour de plusieurs pôles de compétences : droit social, fusions et acquisitions, private equity, structuration de fonds d’investissement, contentieux, arbitrage, droit de la concurrence, droit de la distribution et contentieux communautaire.